채용내정, 시용, 수습 근로자 해고의 정당성 기준

오늘은 채용내정과 시용, 수습 근로자의 해고 이슈에 대해 안내해 드려요. 시용 근로자 해고의 정당성에 관해서는 목차 4-3을 참조하시면 됩니다. 본 포스팅은 현행 근로기준법과 고용노동부 공식 자료 등을 연구해 자체적으로 작성한 것입니다. 

 * 목 차 *

1. 채용내정
 1-1. 채용내정의 개념
 1-2. 채용내정 성립 시기 
 1-3. 근로계약 효력 발생 시점 
 1-4. 회사가 채용내정을 번복하면

2. 시용과 수습 
 2-1. 시용의 개념 
 2-2. 수습의 개념 

3. 시용과 수습 실무 
 3-1. 시용 및 수습 기간 
 3-2. 노동법(근로기준법) 적용 여부 
 3-3. 계속근로기간 포함 여부 
 3-4. 평균임금 산정 포함 여부 

4. 시용 기간 중의 해고 
 4-1. 제도의 악용 우려 
 4-2. 시용 근로자 해고 조치 
 4-3. 본채용 거부의 정당성 
 4-4. 시용 근로자에 대한 '해고 예고'의 예외
 4-5. 정규직 전환 여부 

5. 근로계약서 작성 유의사항 

 

1. 채용내정

 1-1. 채용내정의 개념

채용내정이란 회사의 전형 절차를 거쳐 최종 합격되었고 채용이 결정되었으나 아직 정식 입사하기 전의 상태를 뜻합니다.

예를 들어 회사의 마지막 전형 절차를 거친 뒤 8월 중순에 최종 합격 통보를 받았고, 인사팀으로부터 10월부터 출근한다는 연락을 받았다면 채용내정 상태가 돼요. 

대학 졸업예정자 신분이거나 대학원생 신분, 아니면 논문이나 프로젝트를 마친 뒤에 정식 입사하기로 회사 인사 파트와 조율하는 경우도 이에 해당합니다. 

 

 1-2. 채용내정 성립 시기

채용내정 성립 시기는 애매한 경우가 많아요. 신입이 아닌 경력 입사의 경우 헤드헌터를 통해 이직하는 경우도 많은데, 이때는 언제부터 채용내정이 성립하는지 불확실합니다. 

다만 대개는 채용의 확정 사실을 통지하는 그 시점에 채용내정이 성립하는 것으로 봅니다. 가령 지원자에게 합격 통보 확정 메일을 보내거나, 경력 지원자에게 합격이 확정됐다는 내용의 전화 통화를 하는 순간이에요. 

즉, 채용내정의 근로계약은 메일 혹은 전화를 받은 그 순간에 성립하는 것이며 이후 서면으로 정식 근로계약서를 체결하는 것은 부수적인 절차로 볼 수 있습니다. 

 

 1-3. 근로계약 효력 발생 시점 

채용내정 이후 회사와 정식으로 근로계약서를 체결한다면 며칠부터 근로를 제공하기로 하는지 명시하게 됩니다. 소정의 근로가 시작되는 바로 그날이 근로계약의 효력이 발생하는 시점이에요.

채용내정에서 실제 근로를 제공하는 단계로 넘어가면서 법적으로 근로자의 신분을 갖게 됩니다. 

 1-4. 회사가 채용내정을 번복하면

회사가 지원자에게 최종 합격을 공식 통보한 뒤에 내부 사정으로 인해 통보를 번복할 수 있어요. 지원자 입장에서는 합격 통보를 믿고 다른 회사 지원을 하지 않거나, 경력의 경우 기존에 다니던 회사를 그만둔 상황일 수도 있습니다.

그럼 합격 통보를 한 회사 탓에 직접적 간접적인 손해가 발생했어요. 특히 채용 시즌은 한번 지나가면 길게는 1년 가까이 다음 채용 시즌을 기다려야 하기 때문에 피해가 상당히 클 수도 있어요. 

이 부분에 대해서는 회사를 상대로 손해배상을 해달라고 민사소송을 제기할 수 있습니다. 

 

 2. 시용과 수습 

 2-1. 시용의 개념 

시용이란 사업주와 확정적인 근로계약을 체결하기 전에 일정 기간을 정해서 시험적으로 일해보는 근로계약을 뜻해요. 지원자도 회사도 서로가 궁합이 잘 맞는 사이일까, 테스트 해보는 단계라고 보시면 돼요. 

따라서 시용의 경우에는 시용 근로계약과 이후 정식 근로계약, 이렇게 2개의 근로계약이 별도입니다. 만일 정식 근로계약이 체결되지 않는다면 외견상으로는 아주 단기의 기간제 근로자와 유사하게 보이기도 하지요. 

 

확정적 근로계약을 체결하지 않았다는 점에서는 앞서 보신 채용내정과 같지만 시용의 경우에는 현실적으로 사용자와의 종속관계에서 근로가 이뤄진다는 차이점이 있습니다. 참고로, 시용이란 우리 근로기준법에는 없는 문구예요. 

 

※ 기간제 근로계약 : 정해진 기간이 끝나면 계약이 종료되는 근로계약이에요. 하지만 시용은 확정적 근로계약을 염두에 두고 근로자의 업무 능력 등을 살펴보기 위한 목적이 있다는 점이 조금 달라요. 

 2-2. 수습의 개념 

수습도 시용과 미묘하게 달라요. 수습은 사용자와 정식으로 확정적인 근로계약을 체결했다는 점이 시용과 가장 큰 차이점이에요. 

다만 사람을 정식 채용하자마자 현장 업무에 바로 투입할 수는 없잖아요. '수습'을 '사람'으로 만든다는 표현도 있잖아요. 우리 조직에서 일할 수 있는 사람으로 만드는 기간, 그게 수습이에요. 

정규직이든 기간제든 정식으로 뽑은 뒤에 신참 근로자가 업무에 숙달할 수 있도록 가르치는 기간, 그게 수습입니다. 

"수습은 근로계약 기간의 맨 앞에 부가적인 기간을 설정한 것"

 

시용은 시용계약, 정식 근로계약 2개가 별개이지만 수습은 '하나의' 근로계약만 존재합니다. 그 하나의 계약 앞에 부가적인 기간을 설정한 것이지요. 이해가 잘 되시죠? :)

 

 3. 시용과 수습 실무 

 3-1. 시용 및 수습 기간 

우리나라에서는 예전부터 많은 기업들이 '3개월'로 설정했어요. 하지만 근로기준법에 3개월이든 몇 개월이든 기간이 규정되어 있는 것은 아니에요. 

시용의 경우 그 사람을 제대로 판단하려면 어느 정도 기간이 필요한지 회사마다 다를 수 있어요. 수습의 경우에도 사업장 특성을 반영해 수습 기간을 정할 수 있답니다. 수습 기간이 1~2주만 되어도 충분할 수 있어요. 

다만, 우리 근로기준법은 3개월 미만의 근로자에게는 해고를 미리 예고하지 않아도 되므로, 시용이든 수습이든 3개월을 초과하는 것은 합리성이 적다고 볼 수 있습니다. 

수습의 경우에는 확정적인 근로계약이 체결된 상태인 것과 다르게, 시용은 회사 입장에서는 좋은 기간이 될 수 있으나 근로자 입장에서는 불안한 시간이에요.

따라서 신입이 아닌 경력의 경우에는 시용 형태로 채용하는 경우가 많지는 않습니다. 경력의 경우 좀 더 안정된 일자리를 원하므로 실제 시용으로 뽑는 케이스가 적습니다. 

 3-2. 노동법(근로기준법) 적용 여부 

시용과 수습 모두 노동법(근로기준법)을 전면적으로 적용 받아요. 근로기준법상 근로조건은 정식 근로자와 똑같이 적용되는 것입니다. 물론 임금의 경우에는 법적 기준 이상을 주되, 정규직(무기계약직) 근로자와 어느 정도 차등은 둘 수 있어요. 

 

 3-3. 계속근로기간 포함 여부 

시용 근로계약을 통해 근로자도, 회사도 서로가 마음에 들었다면 정식으로 확정적인 근로계약을 체결하게 돼요. 

그럼 나중에 시용 근로 기간도 계속근로기간에 포함되는지 여부가 궁금할 수 있어요. 퇴직금을 계산하거나 연차수당을 계산할 때 중요하기 때문이에요. 

시용 기간이 종료된 뒤에 사용자와 확정적인 근로계약을 체결한다면 앞서 일한 시용 기간도 당연히 계속근로기간에 포함된다는 점 참고하세요. 

 

 3-4. 평균임금 산정 포함 여부 

회사에서 받는 퇴직금을 계산할 때는 '평균임금'이 중요해요. 평균임금에 자신의 근속 기간을 곱해서 퇴직금을 계산하거든요. 평균임금이 높을수록 당연히 근로자에게 유리합니다. 

그럼 수습 기간은 평균임금을 계산할 때 포함되느냐가 쟁점이 될 수 있어요. 결론은 포함시키지 않습니다. 

근로기준법 시행령 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금)
"근로계약을 체결하고 수습 중에 있는 근로자가 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 기간"

 

수습 기간에는 월급이 좀 적은 경우가 많이 있는데, 이 기간이 평균임금 산정 기간에 포함되면 그만큼 평균임금이 줄어들 수밖에 없어요. 

따라서 현행 제도처럼 수습 기간을 평균임금 산정에 포함시키지 않는 것이 근로자에게 유리하다고 볼 수 있습니다. 

 

 4. 시용 기간 중의 해고 

 4-1. 제도의 악용 우려 

시용 제도는 정식 근로계약을 체결하기 전 근로자의 업무 능력이 적합한지 사전에 파악해본다는 취지를 갖고 있어요.

하지만 이 제도를 악용해 3개월 미만의 시용 계약만 연속으로 체결하면서 여러 근로자를 돌려 쓰는 경우가 있을 수 있습니다. 이런 행태는 시용 제도의 취지에 전혀 부합하지 않는다고 볼 수 있습니다. 

민법 제103조(반사회질서의 법률행위) 
선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효

 

또 시용 계약은 장기적인 근로계약이 보장되지 않은 불안정한 형태의 계약으로서 근로자를 오랫동안 그 상태로 두는 것은 민법 제103조를 위반하는 것이라는 의견도 있다는 점, 참고하시면 좋겠습니다. 

 

 4-2. 시용 근로자 해고 조치 

시용 계약 기간이 끝났다고 해서 바로 모든 것이 끝나는 것은 아니에요.

 

법에서는 <본채용 거부>라고 표현하는데, 시용 계약이 끝난 뒤 확정적인 근로계약을 체결하지 않은 상태를 뜻해요. 본채용 거부의 경우에도 사용자는 거부의 정당성을 확보해야 하며, 근로자는 정당성이 없다고 주장하며 부당해고 이슈를 제기할 수 있습니다. 

시용 근로계약과 관련해서는 아래 대법원 판례가 가장 중요해요. 

해고무효확인 [대법원 2006. 2. 24., 선고, 2002다62432, 판결]
"시용기간 만료시 본계약(本契約) 체결을 거부하는 것은 시용 제도의 취지·목적에 비추어 볼 때 
보통의 해고보다는 넓게 인정되나, 
이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야"

 

시용 기간 끝났다고 별다른 근거 없이 당장 집에 가라고 하는 것은 부당하다는 취지의 대법원 판결이에요. 법적으로는 시용 계약이 끝난 것이 사실이지만, 근로자 입장에서는 사실상 실직, 해고의 효과를 가져오기 때문이에요. 

따라서 일반적인 해고보다는 좀 더 유연하게 해고할 수 있지만, 객관적인 이유도 있어야 하고 사회통념상 상당성도 인정돼야 한다고 판결한 겁니다.

사용자가 본채용 혹은 본계약을 거부한 것이 정당했느냐, 이 부분은 케이스 by 케이스로 판단해야겠지요. 

 

 4-3. 본채용 거부의 정당성 

사용자 입장에서는 시용 근로자의 본채용을 거부할 때 내부적으로 명확하고 객관적인 기준에 따라 조치하는 것이 중요해요.

사전에 회사의 취업규칙에 시용 근로자에 대한 업무 적격성 판단 기준을 마련하고, 해당 기준에 따라 정식 근로자와 마찬가지 절차로 시용 근로자를 계량화 해 평가한다면 본채용 거부의 정당성을 인정받을 가능성이 높다고 볼 수 있어요. 

 

하지만 부당해고가 이슈가 돼 향후 노동청이나 법원에 가서, '그 사람은 단순히 업무에 부적합한 사람으로 판단했다'는 단순한 주장만으로는 해고의 정당성을 인정받기 어렵습니다. 해고의 정당성은 사용자가 입증해야 합니다. 

 

 4-4. 시용 근로자에 대한 '해고 예고'의 예외

시용 근로자를 마음대로 자를 수 있는 것은 아니지만, 시용 기간에 현격히 부적절한 면을 발견하고 사용자가 불가피하게 해고해야 할 수도 있어요. 

원래 현행법상 근로자를 해고하려면 30일 전에 통보를 해줘야 하는데, 시용 근로자에게는 적용되지 않아요. 

근로기준법 제26조(해고의 예고)
30일 전에 해고 예고를 하지 않아도 되는 경우
1. 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우

 

시용 기간에 근로자의 현격한 문제점이 파악되었다면 사용자는 30일 전 예고 조항의 예외를 적용 받아서 즉시 해고가 가능해요. 수습도 계속근로기간이 3개월 미만이라면 해고 예고 조항에서 예외입니다. 

이 기간의 해고가 법적 쟁점이 되어서 법원에서 부당해고 소송이 진행될 경우, 재판부는 본계약 이후 정규직에 대한 해고보다는 시용 해고의 정당성을 다소 유연하게 판단할 가능성이 높습니다. 

 

 4-5. 정규직 전환 여부 

최근 현장 분위기를 보면, 시용 기간이 끝난 뒤에 왜 정규직으로 채용하지 않는지 정부에서 각 사업장에 대단히 엄격한 근거 제시를 요구하고 있어요. 

시용 근로자가 부당해고라고 주장하기도 전에, 노동청 근로감독관이 먼저 나서 본채용 거부의 정당성을 확인하는 경우가 많습니다. 시용 제도를 악용하는 경우를 사전에 예방하기 위한 조치로 보입니다. 

만일 사업주가 시용 기간이 끝난 뒤에도 별다른 통보를 하지 않고 일상적인 업무를 계속 지시했다면 사용자와 근로자 사이에는 정규직(무기계약직)의 근로관계가 성립한 것으로 보시면 됩니다. 

 

 5. 근로계약서 작성 유의사항 

사업주와 시용 근로계약서를 작성하실 경우 중요한 내용이에요. '시용 기간'이 명시되어 있는지 확인하세요. 

시용은 회사가 근로자로서 적합한지 테스트 해보는 기간이라고 말씀을 드렸죠. 그 테스트 기간이 명시되어 있어야 해요.

 

단순히 "회사가 직원으로서 적합하다고 볼 때 본채용을 한다"는 취지의 문구는 시용으로 인정되지 않아요. 

이와 관련해 대법원 판례 보실게요. 

해고무효확인등 [대법원 1999. 11. 12., 선고, 99다30473, 판결] 
“만약 근로계약에 시용기간이 적용된다고 명시하지 아니한 경우에는
시용 근로자가 아닌 정식 사원으로 채용되었다고 보아야 한다.”

 

'시용'이라는 말, '시용 기간'이 채용 공고에도 없고, 근로계약서에도 없는데 사용자가 3개월 뒤 갑자기 당신은 시용이었다면서 해고할 수도 있어요. 불합리한 일이에요.

대법원 판례에 따라 채용공고, 또 근로계약서에 시용 기간이 명시되어 있지 않다면 여러분은 정식 사원으로 채용된 것입니다 :)

 

이상 채용내정과 시용, 수습 근로자에 대해 자세히 안내해 드렸습니다. 감사합니다. 

 

 

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